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Autor:	Frederico José Straube
Qualificação:	Vice-Presidente do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá, especialista em direito constitucional e tributário e sócio titular de Straube Advogados.
E-Mail	[email protected]
Data:	21/01/02

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A majoração da Contribuição Social sobre o Lucro e as suas Inconstitucionalidades

No apagar das luzes do ano que se encerrou, quando já se tinha uma expectativa sólida em relação ao tão almejado reajuste da tabela do Imposto de Renda das Pessoas Físicas, os contribuintes e até mesmo os próprios parlamentares foram surpreendidos com o veto do Presidente Fernando Henrique Cardoso ao projeto de lei que contemplava o reajuste da mencionada tabela.

É certo que este veto foi motivado pela tentativa de evitar uma perda de arrecadação já por ocasião da apresentação da declaração do imposto de renda neste ano, em relação aos fatos geradores ocorridos no ano passado, posto que concomitantemente ao veto, foi editada a Medida Provisória nº 22/02 disciplinando a mesma matéria.

Além da conseqüência de ordem prática desfavorável aos contribuintes, que somente poderão usufruir dos benefícios decorrentes do reajuste em relação aos fatos geradores ocorridos no curso do presente ano, a mencionada Medida Provisória ainda optou por transferir o custo financeiro deste reajuste para as empresas prestadoras de serviços, através de um aumento significativo no tocante ao pagamento da Contribuição Social sobre o Lucro por parte das mesmas.

Isto porque o artigo 3º da aludida medida provisória estabelece um substancial alargamento da base de cálculo da contribuição em questão, a qual passou a ser de 32% da receita bruta.

Na prática, isto quer significar que as empresas que não optem pela apuração do Imposto de Renda através da sistemática do Lucro Real, caracterizada pela complexidade da escrituração e do conjunto de deduções e exclusões, estarão obrigadas ao cálculo da contribuição devida a partir de uma base de cálculo que representa 32% da receita bruta.

Independentemente de quaisquer considerações acerca da oportunidade e justiça deste aumento da carga tributária num setor específico da economia nacional, é imperativa a conclusão de que esta majoração não pode subsistir ao crivo do Poder Judiciário, haja visto que a mesma está eivada de flagrantes inconstitucionalidades, conforme se procurará demonstrar no âmbito deste artigo.

Inicialmente, há que se ter presente que o Poder Constituinte derivado tem sido pródigo na promulgação de Emendas Constitucionais, na maioria das vezes com a finalidade de consolidar ou elevar a já altíssima carga tributária que pesa sobre o processo produtivo nacional.

Neste contexto, é de relevo notar que a Emenda Constitucional nº 20/98 alterou a redação do artigo 195 do Texto Constitucional, estabelecendo novos lineamentos para as contribuições sociais previstas no citado comando constitucional, dentre as quais está inserida a Contribuição Social sobre o Lucro.

Merece ainda referência a recente Emenda Constitucional nº 32/01, que exaustivamente discutida no âmbito do Parlamento brasileiro, manteve a limitação à edição de medidas provisórias destinadas a regulamentar dispositivos constitucionais que tivessem sido objeto de emenda constitucional, com o diferencial de que tal vedação apenas persistiria em relação às emendas compreendidas no período entre 1º de janeiro de 1.995 e setembro de 2001.

Deste modo, tendo sido o artigo 195 da Constituição Federal modificado pela Emenda Constitucional nº 20/98, é certo que a contribuição social sobre o lucro não poderia ser disciplinada pela Medida Provisória nº 22/02, eis que a recente Emenda Constitucional nº 32/01 estabelece clara restrição na utilização deste veículo normativo em semelhantes hipóteses.

Assim sendo, a alteração efetuada pela Medida Provisória nº 22/02 no tocante à base de cálculo da contribuição social das empresas prestadoras de serviços é inconstitucional, em razão da afronta direta perpetrada ao disposto na Emenda Constitucional nº 32/01.

Prosseguindo na análise do tema, não se pode desconsiderar o fato de que as limitações previstas na Emenda Constitucional nº 32/01 ao uso indiscriminado das medidas provisórias contemplam, ainda, a vedação a adoção dessa sorte de medidas com a finalidade de dispor sobre matéria que tenha sido regulada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional.

Não se pode olvidar que tanto o conteúdo axiológico desta alteração quanto sua teleologia buscam impedir a ocorrência de desvios no âmbito do processo legislativo, que poderiam afetar o próprio equilíbrio entre os poderes - característico do Estado Democrático de Direito - obstando-se que matérias tratadas em projetos de lei aprovados no âmbito das duas casas legislativas sejam abordadas no bojo de medidas provisórias, em razão do veto apresentado ao fruto do legítimo processo democrático.

No caso da Medida Provisória nº 22/02, é indubitável a conclusão de que a sua edição deu-se com ofensa ao disposto na citada Emenda Constitucional nº 32/01, uma vez que a mesma contempla matéria já ventilada no âmbito de projeto de lei legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e vetado pela Presidência da República.

Admitir-se como válida a conduta do governo no caso concreto implicaria em se anuir com tão clara fraude à Constituição, em face da constatação de que não apenas a "letra da lei" estaria sendo frontalmente desrespeitada pelo Poder Executivo, mas até mesmo o espírito norteador do Poder Constituinte derivado estaria sendo absurdamente desrespeitado.

Concluindo a questão, que não se venha com o argumento de que o alargamento da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro das prestadoras de serviços não constava no projeto de lei aprovado, posto que o espírito de "fraude à Constituição" macula a totalidade da medida provisória, a qual foi elaborada com a finalidade de tornar "letra morta" a restrição estabelecida na Emenda Constitucional nº 32/01.

Como se não bastassem todas essas violações explícitas, ainda há que se considerar a sutil inconstitucionalidade decorrente do desvirtuamento da figura da contribuição social, cuja finalidade de acordo com sua matriz constitucional é atender ao financiamento da seguridade social.

Nesse sentido, na medida em que a mencionada majoração da CSL destina-se a recompor as receitas tributárias no orçamento da União Federal, em razão da diminuição de arrecadação decorrente da correção da tabela do imposto de renda das pessoas físicas, ocorre uma mácula na figura da contribuição social, posto que as receitas advindas desse incremento possuem motivação distinta da manutenção da seguridade social.

Deste modo, essa diferenciação compromete de modo irremediável o arquétipo constitucional da contribuição social, a qual passa a ter natureza de imposto e portanto, sujeita à todas as limitações decorrentes do exercício da competência residual da União para a instituição de novos impostos, dentre as quais se destaca a obrigatoriedade do manejo da lei complementar, a vedação da identidade de bases de cálculo e o próprio respeito ao princípio da anterioridade.

Sob mais este prisma, é inconteste a conclusão de que a cobrança desta majoração da CSL em relação às empresas prestadoras de serviço está eivada pelo vício da inconstitucionalidade.

Por fim, sem que haja a pretensão de esgotar o assunto, há que se considerar que esta cobrança também colide com o princípio da isonomia tributária, nada obstante o teor da alteração efetuada pela Emenda Constitucional nº 20/98 na redação do § 9º do artigo 195 da Constituição Federal.

Isto porque a isonomia tributária deve ser analisada não apenas em relação aos demais setores produtivos, mas sim no tocante à integralidade do próprio setor das empresas prestadoras de serviço, em cujo âmbito restou estabelecida uma diferenciação que afronta a igualdade tributária.

Essa diferenciação implica em que as empresas prestadoras de serviços optantes pela apuração através da sistemática do lucro real efetuarão o cálculo da contribuição devida a partir de uma base de cálculo substancialmente menor do que aquela que deverá ser adotada pelas empresas prestadoras de serviços que optem pela apuração do imposto de renda através do lucro presumido, as quais terão que efetuar o cálculo considerando uma base de cálculo de 32% da receita bruta, numa flagrante desigualdade dentro do próprio segmento, posto que aquelas realizarão o cálculo a partir de uma base de cálculo de 12% da receita bruta.

A ofensa perpetrada ao princípio da isonomia revela-se ainda mais clara em relação às empresas que optaram pela apuração através da sistemática do lucro presumido por força da adesão ao REFIS, eis que as mesmas terão que adotar como base de cálculo o percentual de 32% da receita bruta.

Nesse caso específico, há um elemento adicional a ser examinado, que é a incoerência desse aumento em relação às empresas que aderiram ao Refis e optaram pela apuração através da sistemática do lucro presumido, vez que este aumento da carga tributária em relação a essas empresas não se coaduna com o objetivo do programa, que é justamente permitir que o contribuinte regularize a sua situação fiscal perante o fisco federal.

Assim sendo, por estas e por outras razões que ainda podem surgir no curso dos debates acerca do tema, impõe-se a conclusão de que é inviável a cobrança desta majoração da CSL das prestadoras de serviços com fundamento na medida provisória nº 22/02, sendo certo que se submetida à apreciação do Poder Judiciário, todas esses fundamentos subsidiarão a tomada de uma decisão que prime pela manutenção da integridade dos princípios e preceitos constitucionais.

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