|
PARECER/MPS/CJ/Nº 3333/2004. REFERÊNCIA: Comando nº 7196962. INTERESSADO: DIRETOR-PRESIDENTE DO INSS. ASSUNTO: Regime de Previdência dos Servidores Públicos. Interpretação do Parecer nº GM 030/2002, do Advogado-Geral da União. Ementa: Previdenciário. Regime de Previdência dos Servidores Públicos. Interpretação do Parecer nº GM 030/02, do Advogado-Geral da União. O servidor estável abrangido pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e o admitido até 05 de outubro de 1988, que não tenha cumprido, naquela data, o tempo previsto para aquisição da estabilidade no serviço público, podem ser filiados ao regime próprio, desde que expressamente regidos pelo estatuto dos servidores do respectivo ente. Trata-se de processo encaminhado pelo Diretor-Presidente do INSS que versa sobre divergência interpretativa entre a Diretoria de Receita Previdenciária-DIREP e a Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS acerca da definição do regime de previdência social aplicável aos servidores públicos do Município de Campinas, estabilizados por força do art. 19 do ADCT, bem como dos não estabilizados em razão de terem ingressado no serviço público no período compreendido entre 05 de outubro de 1983 e 05 de outubro de 1988. Requer a Autarquia Previdenciária o pronunciamento deste Ministério, invocando o art. 309 do Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que faculta ao Ministro de Estado da Previdência Social a solução de questão previdenciária de relevante interesse público ou social. A questão trazida para análise deste Ministério envolve a definição de qual regime previdenciário aplicável aos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem assim de suas autarquias e fundações, admitidos no serviço público anteriormente à Constituição de 1988. A controvérsia envolve basicamente a interpretação do alcance do disposto no caput e § 13 do art. 40 da Constituição da República, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998; do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT); e do Parecer da Advocacia-Geral da União nº GM 030, de 04 de abril de 2002. A Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS manifestou entendimento por meio da Nota Técnica PROCGER/ CGMT/DCMT Nº 36/2003, concluindo estarem os servidores admitidos anteriormente à Constituição Federal de 1988 vinculados a regime próprio de previdência, desde que submetidos ao regime estatutário, em consonância com o Parecer nº GM 030/02, do Advogado- Geral da União, que possui força vinculante, em conformidade com o disposto no art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. A Diretoria de Receita Previdenciária - DIREP, por sua vez, manifesta-se contrariamente à conclusão da Nota Técnica PROCGER/ CGMT/DCMT nº 36/2003, sustentando que o Parecer nº GM 030/02 exige a titularidade de cargo efetivo para integração do servidor no regime próprio de previdência social. No entender da DIREP, embora o Parecer nº GM 030/02 tenha abstratamente considerado que "o vínculo a regime próprio de previdência independe da condição de efetividade", tal conclusão teve por alicerce a situação peculiar dos servidores públicos federais, que tiveram seus empregos transformados em cargos por força do disposto no § 1º do art. 243 da Lei nº 8.112, de 12 de dezembro de 1990. Assim, em que pese não terem sido "efetivados", ocupariam cargo de provimento efetivo, submetendo-se, por conta de expressa disposição legislativa, ao disposto no caput do art. 40 da Constituição Federal. Conclui a DIREP que o Parecer nº GM 030/02 exige que o servidor seja ao menos titular de cargo efetivo, mesmo que a efetividade seja atribuída ao cargo por via legislativa, como o fez o art. 243, § 1º, da Lei nº 8.112/90. Isso porque, conforme disserta, o caput do art. 40 da Constituição Federal explicita que somente os servidores titulares de cargos efetivos podem integrar o regime próprio de previdência, sendo que o § 13 do referido artigo traz regra residual "remetendo ao regime geral de previdência social os demais servidores.". Afirma, ainda, que o fato de inexistir no § 13 do art. 40 da Constituição Federal menção a todos os demais servidores, em nada altera essa interpretação, já que tal dispositivo deve ser visto como norma enunciativa, abrangendo mais casos do que os expressamente contemplados, albergando os servidores estabilizados e não efetivados, bem como aqueles não estabilizados nem efetivados. Traçadas as linhas gerais da questão previdenciária submetida pela Presidência do INSS, tem-se que atende ao disposto no art. 309 do Decreto nº 3.048/99, haja vista a necessidade de se uniformizar o posicionamento jurídico no âmbito da Administração Previdenciária quanto à definição do regime de previdência dos servidores públicos admitidos anteriormente à promulgação da Constituição Federal de 1988. Importante frisar que a solução a ser adotada no presente caso não visa apenas dirimir a controvérsia existente entre a PFEINSS e a DIREP em relação aos créditos lançados contra o Município de Campinas. Ao contrário, por se tratar de questão recorrente, sendo objeto, inclusive, de inúmeros embates judiciais envolvendo o INSS, Estados e Municípios, buscar-se-á a melhor interpretação das normas constitucionais que regem a matéria, bem como do Parecer nº GM 030/02, definindo-se o entendimento a ser seguido e a linha de procedimento a ser adotada por todos os órgãos da Previdência Social. É o relatório. Passa-se à análise da questão suscitada. A controvérsia relativa a qual regime de previdência seriam submetidos os servidores admitidos anteriormente a promulgação da Constituição Federal de 1988 ganhou especial relevância com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, que alterou substancialmente o capítulo da Constituição da República que trata da Administração Pública, em especial a Seção relativa aos Servidores Públicos. A nova redação atribuída ao caput do art. 40 da Constituição Federal assegurou aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas as autarquias e fundações, regime de previdência próprio, de caráter contributivo. Por sua vez, o § 13 do citado art. 40 dispôs que ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. Quanto aos servidores ingressos no serviço público em período anterior à Constituição de 1988 - estabilizados e não efetivados ou não estabilizados nem efetivados -, não houve previsão expressa de qual regime previdenciário aplicável. Diante dessa omissão e considerando que o art. 6º da Constituição Federal elenca dentre os direitos sociais a previdência social, coube ao intérprete posicionar esta "categoria" de servidores públicos em um dos regimes de previdência previstos no art. 40 da Carta Política. O Ministério da Previdência e Assistência Social, por meio do Parecer/CJ/Nº 2.281, de 05 de setembro de 2000, aprovou a Nota Técnica/SPS nº 27/2000, posicionando-se no sentido de que somente o servidor investido em cargo público por meio de concurso pode ser considerado titular de cargo efetivo e, por conseqüência, somente estes estariam submetidos a regime próprio de previdência, por força do disposto no caput do art. 40 da Constituição da República. Todos os demais servidores, inclusive os que ingressaram no serviço anteriormente à promulgação da Constituição de 1988, estariam vinculados ao regime geral de previdência social. Tal parecer, contudo, foi contestado pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que, por ter entendimento diverso do adotado pelo Ministério da Previdência, submeteu ao exame do Advogado- Geral da União a questão para que a controvérsia jurídica advinda de posicionamentos antagônicos das Consultorias Jurídicas dos Ministérios fosse dirimida. Solucionando o iMPSse, o Advogado-Geral da União, por meio do Parecer nº GM 030/02, posicionou-se no sentido de que são albergados pelo regime próprio de previdência "os servidores estáveis, como também aqueles estabilizados nos termos do art. 19 do ADCT e aqueles que, mantidos no serviço público e sujeitos ao regime estatutário, não preenchem os requisitos mencionados na referida disposição transitória, alcançando, portanto, os estáveis e efetivados, os estáveis e não efetivados e os não estáveis nem efetivados.". A Diretoria de Receita Previdenciária - DIREP entende que o Parecer nº GM 030/02 não possui o alcance pretendido pela Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS, vez que sua conclusão teve por pano de fundo a análise da situação específica dos servidores públicos federais, cujos empregos foram transformados em cargos, por força do disposto no § 1º do art. 243 da Lei nº 8.112/90. Na interpretação que deu ao Parecer nº GM 030/02, tais servidores, muito embora não "efetivados" na forma prevista pelo art. 19, § 1º, do ADCT, foram erigidos à condição de servidores públicos titulares de cargo efetivo, enquadrando-se no disposto no caput do art. 40 da Constituição Federal. Afirmou também que, como inexiste no Município de Campinas lei transformando os empregos ou funções em cargos, afastada estaria a aplicação do Parecer nº GM 030/02, pelo que entende devam os servidores ocupantes de função atividade ou de função pública ser enquadrados na regra insculpida no § 13 do art. 40 da Constituição da República, aplicando-lhes o regime geral de previdência social. Do até agora exposto, verifica-se que a questão sob análise cinge-se basicamente a delimitar qual o real alcance do parecer vinculante emitido pelo Advogado-Geral da União. Ao contrário do que sustenta a DIREP, o Parecer nº GM 030/02 não utilizou como razão de entendimento a disposição constante do art. 243, § 1º, da Lei nº 8112/90. Tal diploma legal serviu apenas para reforçar a argumentação de que os servidores públicos que tenham ingressado no serviço público anteriormente a 05 de outubro de 1988, desde que submetidos a regime estatutário, têm direito a regime próprio de previdência social, sejam eles estáveis ou não, efetivados ou não, incidindo as disposições do caput do art. 40 da Constituição Federal de 1988. Tal posicionamento é externado e justificado em várias passagens do mencionado parecer. Veja-se: "De fato, a norma constitucional transitória estabeleceu a necessidade de concurso público para efetivação dos servidores não concursados, os quais tornou estáveis aos cinco anos de serviço. Contudo, entender que o legislador pretendeu criar uma espécie de servidor atípico, ou seja, com todos os direitos do servidor estável, exceto o direito a previdência por regime próprio de servidores, é interpretação que não parece razoável. Mais adianta, assenta: "De fato, uma coisa seria o Poder Constituinte originário, por meio de norma transitória e excepcional e, obviamente, nem por isso de hierarquia inferior haver tornado - como de fato tornou o tempo de serviço de cinco anos apto, em si mesmo, para estabilizar o servidor no cargo, acrescentando a efetivação, tão-somente, como norma de aperfeiçoar o processo de adoção de servidores não estáveis, pela forma de ingresso regular, via concurso, como foi previsto. A alegação da DIREP de que esses servidores estariam enquadrados no § 13 do art. 40 da Constituição Federal, por ser tal norma apenas enunciativa, podendo abarcar mais casos do que aqueles expressamente contemplados, não procede, ao menos sob o enfoque por ela dado. É que, do inserto no referido parágrafo, nota-se ser ele dirigido a três espécies de servidores, quais sejam: a) o empregado público, submetido à Consolidação das Leis do Trabalho; b) o ocupante exclusivamente de cargo em comissão; e c) o ocupante de outro cargo temporário. "A isso, acrescente-se que tal orientação é ainda verdadeira para aquelas hipóteses de servidores que, regidos pelo regime estatutário, permanecem no serviço público mesmo sem preencher os requisitos constitucionais necessários à aquisição da estabilidade na forma do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias." Sem pretender adentrar no mérito da constitucionalidade ou moralidade da admissão desses servidores no período que precede à Constituição Federal de 1988, o fato é que elas ocorreram. À época, tais servidores eram admitidos para ocuparem funções que, apesar de não lhes conferirem estabilidade, possuíam atribuições idênticas ou similares as dos cargos públicos. "No entanto, ao lado do cargo e do emprego, que têm uma individualidade própria, definida em lei, existem atribuições também exercidas por servidores públicos, mas sem que lhes corresponda um cargo ou emprego. Fala-se, então, em função dando-se-lhe um conceito residual: é o conjunto de atribuições às quais não corresponde cargo ou emprego. Tratando especificamente da situação dos servidores admitidos anteriormente à promulgação da atual Carta Constitucional, assim leciona a citada autora: "Há que se lembrar também que alguns Estados e Municípios não implantaram o regime jurídico único previsto no artigo 39 da Constituição, em sua redação original. Foi o que ocorreu no Estado de São Paulo, onde até hoje existem servidores que exercem a chamada função atividade,com base na Lei nº 500, de 13-11-74, que corresponde a funções de caráter permanente, para as quais o ingresso se fazia mediante processo seletivo. Tais servidores nem ocupam cargo efetivo a que se refere o 'caput' do artigo 40, nem ocupam cargo em comissão, cargo temporário ou emprego público, referidos no § 13 do mesmo dispositivo. Além disso, os servidores que foram admitidos, a qualquer título, antes da Emenda Constitucional nº 20 (ressalvados os celetistas, que já eram vinculados ao regime previdenciário geral), tinham a sua aposentadoria regida pelos dispositivos constitucionais relativos aos servidores públicos. a) aplica-se o regime de previdência previsto no caput do art. 40 da Constituição da República aos servidores que por força do disposto no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT foram considerados estáveis no serviço público, desde que submetidos a regime estatutário; Em face do Parecer nº GM 03/02, do Advogado-Geral da União, e das conclusões aqui apresentadas, revoga-se o Parecer/CJ/Nº 2.281/2000. |