Funcionário teve a sua aposentadoria deferida e solicitou o saque do FGTS, mas continua no trabalho. A empresa pretende solicitar a sua dispensa sem justa causa, deverá pagar a multa do FGTS sobre o valor já sacado ou deverá pagar somente o valor remanescente na conta?
No que se refere à multa de FGTS quando da rescisão após a aposentadoria do trabalhador, havia certa divergência quanto a base de cálculo a ser adotada.
Até o julgamento das ADINs 1.770-4 e 1.721-3, que determinaram a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 453 da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, através da Orientação Judicial n. 177, assim estabelecia:
OJSDI-I n. 177 - Aposentadoria espontânea. Efeitos.
A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria.
Contudo, com o cancelamento da OJSDI-I n. 177 pelo TST, duas linhas de raciocínio são possíveis:
A primeira vertente, a qual nos filiamos, interpreta que com a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 453 da CLT, juntamente com o cancelamento da OJSDI-I n. 177 do TST, a aposentadoria espontânea não deve acarretar a rescisão do contrato de trabalho, mesmo para efeitos do FGTS. Não existindo rescisão do contrato de trabalho, não há como limitar a incidência da multa de FGTS ao período posterior a concessão da aposentadoria espontânea.
Nesse diapasão, o ministro João Oreste Dalazen, da Primeira Turma do TST, assim se manifestou:
“Entendo que os motivos ora declinados revelam-se suficientes para concluir que a aposentadoria espontânea não pode figurar como mais uma modalidade de extinção do contrato de trabalho, nos casos em que não há solução de continuidade na prestação de serviços. Em decorrência, o empregado faz jus à multa de 40% do FGTS sobre os depósitos de todo o período do contrato de emprego uno, computados o tempo anterior e o posterior à jubilação espontânea seguida da continuidade do labor, contanto que, ao final, opere-se a rescisão do contrato sem justa causa.”
Já a Quarta Turma do TST adotou entendimento no sentido de que, ainda que o contrato seja único, a multa de 40% incide apenas sobre os depósitos posteriores à aposentadoria. O fundamento é o de que a finalidade do FGTS e da multa de 40% sobre o saldo dos depósitos é prover o trabalhador de recursos financeiros enquanto busca novo emprego. Uma vez contando com os proventos de aposentadoria, a indenização teria sua finalidade desvirtuada.
Ante a divergência, evidente é a insegurança jurídica dos empregadores, que deverão optar, quando da rescisão contratual sem justa causa do trabalhador aposentado, o pagamento ou não da multa de FGTS sobre toda a contratualidade.
Pressupondo que a iniciativa da ruptura do vínculo é do próprio empregador, “sem justa causa”, quando há pagamento do aviso prévio, férias e 13º salário, duas são as alternativas que se apresentam quanto a multa de FGTS:
- pagamento da multa de FGTS sobre o período posterior a concessão da aposentadoria: nesta hipótese a empresa deverá apurar os valores proporcionais, quitando a multa de FGTS somente sobre o período posterior a concessão da aposentadoria.
Vale salientar que este procedimento, pagamento da multa de FGTS somente do período posterior a concessão da aposentadoria espontânea do trabalhador, permitirá que o trabalhador, ante o cancelamento da OJSDI-I n. 177 do TST, ingresse judicialmente requerente a complementação dos valores, conforme todo o período contratual.
- pagamento do valor integral da multa de FGTS, assim considerando a totalidade dos depósitos realizados durante a contratualidade: proceder que entendemos ser o mais adequado, ante o cancelamento da OJSDI-I n. 177 do TST. Este procedimento, vale salientar, extinguirá a possibilidade de o trabalhador questionar o tópico judicialmente, tendo em vista que não haverá diferenças a serem apuradas.
Outrossim, o Decreto 99.684/90 que regulamenta o FGTS, dispõe no parágrafo 1º do artigo 9º, que no pagamento da multa rescisória o empregador deverá considerar a totalidade dos depósitos efetuados na conta vinculada do empregado, não sendo permitida a dedução dos saques feitos pelo trabalhador na vigência do contrato de trabalho, ou seja, os saques também serão considerados para aplicação da multa rescisória.
CAPÍTULO III
DOS EFEITOS DA RESCISÃO OU EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Art. 9º - Ocorrendo despedida sem justa causa, ainda que indireta, com culpa recíproca, por força maior ou extinção normal do contrato a termo inclusive a do trabalhador temporário, deverá o empregador depositar, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais. (Redação do “caput” dada pelo Decreto n. 2.430, de 17.12.1997 - DOU de 18.12.1997)
§ 1º - No caso de despedida sem justa causa, ainda que indireta, o empregador depositará, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros, não sendo permitida, para este fim, a dedução dos saques ocorridos. (Redação dada pelo Decreto n. 2.430, de 17.12.1997)
Portanto, em resposta objetiva a questionamento, se o empregado já aposentado vier a ser demitido sem justa causa, o empregador terá que pagar a multa de 40% do FGTS inclusive sobre os saques realizados na conta vinculada, durante o vínculo empregatício.
FONTE: Consultoria CENOFISCO
