Funcionário foi eleito a Presidente de uma sociedade anônima de capital aberto, quais os procedimentos que deverão ser adotados?
- Administrador e/ou Diretor – empregado ou contribuinte individual:
Considera-se diretor não empregado àquele que, participando ou não do risco econômico do empreendimento, seja eleito, por assembleia geral dos acionistas, para cargo de direção das sociedades anônimas, não mantendo as características inerentes à relação de emprego. (§ 3º do art. 9º do Decreto 3.048/1999)
Considera-se diretor empregado àquele que, participando ou não do risco econômico do empreendimento, seja contratado ou promovido para cargo de direção das sociedades anônimas, mantendo as características inerentes à relação de emprego. (§ 2º do art. 9º do Decreto 3.048/1999)
Como podemos observar, a situação será determinada a partir da forma da prestação do serviço, especialmente se haverá ou não a manutenção das características da relação de emprego.
- Diretor Empregado – Considerações
As características inerentes à relação de emprego estão dispostas no artigo 3º da CLT, verbis:
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Da leitura do dispositivo legal, podemos verificar cinco requisitos para a configuração de um trabalhador como empregado.
São eles: pessoa física; não-eventualidade na prestação do serviço; dependência (subordinação hierárquica); pagamento de salário; prestação pessoal do serviço (pessoalidade).
Constata-se a relação de emprego quando presentes os elementos da pessoalidade, habitualidade, remuneração e, principalmente, subordinação, previstos no art. 3º, acima transcrito, assim definidos:
Pessoalidade: a pessoa prestadora do serviço contratado deve ser única, física e insubstituível. Ou seja, a contratação se dá com a pessoa física e não com o serviço a ser desenvolvido.
Natureza não eventual: a prestação de serviço deve se manter contínua, ou seja, a pessoa prestadora de serviço deve ter ânimo de continuidade da prestação, ainda que o serviço seja prestado por pequeno espaço de tempo.
Dependência do empregador: o empregado deve estar sujeito às determinações do empregador para que se configure o vínculo empregatício. Existe, portanto, a figura da subordinação hierárquica, onde o empregado está obrigado ao cumprimento das ordens de seu empregador, seguindo suas orientações no desenvolvimento do trabalho.
Mediante salário: o último requisito para a configuração do vínculo empregatício está na remuneração do serviço, ou seja, qualquer pessoa física que trabalhe em caráter habitual, seguindo orientações de um empregador e que perceba uma contraprestação pelos serviços prestados será considerado empregado.
Sobre o tema, colaciono os seguintes arestos jurisprudenciais, a saber:
RELAÇÃO DE EMPREGO RECONHECIDA. É manifesto o desvirtuamento do contrato havido entre as partes. Buscou-se para mascarar a autêntica relação de emprego havida com o Autor. Ora, não se pode ignorar nem fazer prevalecer tais estratégias empresariais, impulsionadas pela alta competitividade, para fazer uso da força, da energia, inteligência e criatividade do trabalhador, tanto daquele que integra o núcleo duro de pessoal altamente qualificado e bem remunerado, quanto daqueles trabalhadores apenas rotulados de autônomos ou titulares de empresas existentes apenas formalmente, de modo a obter, sempre mais, redução de custos. Abalam consideravelmente os modos e meios de vida dos trabalhadores, porque reduzem, flexibilizam ou retiram a efetividade de seus direitos. - Inegavelmente, todas as posturas voltadas à precarização das condições de trabalho violam a Constituição Federal, que tem por fim proteger a dignidade da pessoa humana, e debilitam a própria democracia (CF, art. 1º, inc. III). [PARANÁ. 9ª Região. 2ª Turma. Processo TRT-PR-10204-2005 008-09-00-3-ACO-14138-2008 - Relator: DINAURA GODINHO PIMENTEL GOMES - DJPR 06/05/2008]
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO ELEITO DIRETOR. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CARACTERIZAÇÃO. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, o empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. 2. No hipótese, a decisão regional reconhece que o reclamante, embora tenha sido eleito diretor, não deixou de ser empregado, pois continuou exercendo as mesmas atividades sem solução de continuidade; não teve alteração substancial no salário e qualquer participação no capital da empresa, sendo, ainda, subordinado; configurando-se inequívoca a subordinação jurídica peculiar do contrato de emprego. Assim, referida decisão está em consonância com a exceção contida na Súmula nº 269, parte final. 3. Agravo de instrumento a que se nega provimento. [BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho – TST. Processo: AIRR - 86899/2003-900-05-00.7 Data de Julgamento: 12/11/2008, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 7ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 14/11/2008]
VÍNCULO EMPREGATÍCIO - CARACTERIZAÇÃO. A presença concomitante dos requisitos estabelecidos nos artigos 2º e 3º da CLT (pessoa natural, prestando serviços de forma não eventual a outrem, com pessoalidade, subordinação jurídica e onerosidade) autoriza o reconhecimento do vínculo empregatício entre as partes. Recurso Ordinário patronal conhecido e não provido, no particular. [SÃO PAULO. TRT 2ª Região. 5ª Turma. Acórdão n.º 20071069148. Juíza relatora: ANELIA LI CHUM. Data julgamento: 04.12.2007. Data publicação DJSP: 18.01.2008, disponível em http://www.trt02.gov.br]
RELAÇÃO DE EMPREGO. (...) O reconhecimento do vínculo exige: pessoalidade; onerosidade; habitualidade e subordinação. Tais elementos devem existir de forma simultânea. 3. Pela sopesação da prova oral e de seus elementos, temos: a) a subordinação está evidente pela presença de horário de trabalho e pelas funções de pintor; b) a onerosidade é ponto incontroverso, já que o autor era pago pelos serviços prestados; c) a pessoalidade é ponto incontroverso, já que o reclamante não era substituído por ninguém no desempenho de suas tarefas; d) a habitualidade está presente pelo comparecimento diário no período mencionado na exordial (o que foi confirmado pelo relato pessoal das reclamadas). 4. Portanto, incensuráveis os argumentos desenvolvidos pelo MM. Juízo “a quo” na caracterização do vínculo empregatício, o qual foi fixado no período de 10.05.00 a 20.11.00 e com a função de pintor técnico. Rejeita-se, pois, o teor do apelo patronal quanto a inexistência do vínculo empregatício. [SÃO PAULO. TRT 2ª Região. 4ª Turma. Acórdão n.º 20030480242. Juiz relator: FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO. Data julgamento: 09.09.2003. Data publicação DJSP: 19.09.2003, disponível em http://www.trt02.gov.br]
Sendo caracterizado como diretor empregado, o pagamento dar-se-á mediante salário, situação em que o trabalhador irá aparecer na folha de pagamento com os recolhimentos normais do FGTS e INSS. Ou seja, o tratamento será como a de um empregado comum na empresa, tendo em vista que a subordinação e dependência ainda persiste.
- Diretor não empregado - Considerações
Como vimos acima, considera-se diretor não empregado àquele que, participando ou não do risco econômico do empreendimento, seja eleito, por assembléia geral dos acionistas, para cargo de direção das sociedades anônimas, não mantendo as características inerentes à relação de emprego. (§ 3º do art. 9º do Decreto 3.048/1999)
Configurado a situação de diretor não empregado, então o seu enquadramento no INSS será como um contribuinte individual (autônomo), conforme podemos visualizar no inciso V do artigo 9º do Decreto 3.048/1999, a saber:
Art. 9º. São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas:
(...)
V - como contribuinte individual:
(...)
f – o diretor não empregado e o membro de conselho de administração na sociedade anônima;
Sendo configurado como contribuinte individual, o pagamento mensal ocorreria por meio de simples RPCI (recibo de pagamento de contribuinte individual).
Nesse tipo de pagamento a empresa terá o encargo patronal de 20% sobre a remuneração paga ao contribuinte individual, bem como a obrigatoriedade de promover a retenção de 11%, contribuição devida pelo diretor não empregado. É o que dispõe o artigo 201 do Decreto 3.048/1999 e o 4º da Lei 10.666, de 2003, respectivamente:
Decreto 3.048/1999
Art. 201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregado e trabalhador avulso, além das contribuições previstas nos arts. 202 e 204;
II - vinte por cento sobre o total das remunerações ou retribuições pagas ou creditadas no decorrer do mês ao segurado contribuinte individual;
(...)
Lei 10.666/2003
Art. 4º Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo (...).
Nesse caso, o diretor não empregado não irá promover o recolhimento do INSS em carnê, tendo em vista que a empresa ficará responsável pela retenção e pelo recolhimento da sua contribuição individual (pessoal).
:: Conclusão
Diante dos conceitos vistos acima, resta ao empregador analisar o seu caso concreto e proceder com a verificação, ou seja, se estaria dando o tratamento de diretor empregado ou não empregado.
Se ficar evidenciado a figura do diretor empregado, então o pagamento ocorrerá por meio do salário mensal, devendo, portanto, existir o respectivo registro em CTPS tendo todos os direitos trabalhistas assegurado.
Ocorrendo a nomeação de empregado a cargo de diretor, e uma vez que ele exerça as suas atividades com total autonomia e amplo poder de deliberação sobre os assuntos de gestão, pode-se entender que o contrato de trabalho poderá ser suspenso, mediante acordo entre as partes.
Nessa situação, durante o período do exercício como diretor, o contrato de trabalho não produzirá efeitos, não contanto o tempo no cálculo de direitos trabalhistas como férias e 13º salário. Ocorrendo o término do mandato sem recondução, o trabalhador voltará a exercer a atividade anteriormente ocupada.
Por outro lado, sendo o caso de diretor não empregado, estaremos diante de um contribuinte individual (autônomo); logo, a forma de pagamento será por meio de remuneração pelo exercício da atividade remunerada, por meio do recibo de pagamento de contribuinte individual.
FONTE: Consultoria CENOFISCO
