Empresa contratou funcionária que omitiu gravidez no exame admissional, no término do contrato de experiência pode ser demitida?

Primeiramente devemos esclarecer que independentemente de estarmos nos referindo a um contrato por prazo determinado é proibido a empresa realizar teste de gravidez. Vejamos:

O art. 373-A da CLT, acrescentado pela Lei n. 9799/99 - DOU de 27.05.1999, é taxativo ao expressar:

Art. 373-A - Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:

(...)

II - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível;

(...)

IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego;

(…)

Também a Lei n. 9.029, de 13.04.1995 - DOU de 17.04.1995, proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, como depreendemos de seu art. 2º:

Art. 2º - Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias:

I - a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez;

(...) (Grifamos)

A Portaria MTE nº 41, de 28 de março de 2007 em seu artigo 1º, disciplina o registro e a anotação de Carteira de Trabalho e Previdência Social de empregados. Vejamos:

Art. 1º - Proibir ao empregador que, na contratação ou na manutenção do emprego do trabalhador, faça a exigência de quaisquer documentos discriminatórios ou obstativos para a contratação, especialmente certidão negativa de reclamatória trabalhista, teste, exame, perícia, laudo, atestado ou declaração relativos à esterilização ou a estado de gravidez.

Em relação ao contrato de experiência, vejamos:

O TST garantiu a estabilidade provisória no emprego à empregada gestante, mesmo que contratada por tempo determinado.

Nesse sentido, foi aprovada a seguinte redação para o inciso III da súmula 244:

III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art.10, inciso II, alínea b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

A estabilidade da empregada gestante esta prevista constitucionalmente, ou seja, encontrando-se a licença situada no art. 7º, inciso XVIII e a estabilidade propriamente dita no art. 10, II, “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Dispõe a Constituição Federal de 1988, no Ato das Disposições Transitórias – ADCT, ser vedado ao empregador dispensar arbitrariamente a trabalhadora desde a ciência da gravidez até cinco meses após o parto:

“Art. 10 - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
...

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
...

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

...”

Assim, somente após o término desse período (cinco meses após o parto) é que será possível conceder o aviso prévio, trabalhado ou indenizado, independente se esta amamentando ou não.

Cabe ressaltar, que a estabilidade provisória é o período em que o empregado tem seu emprego garantido, não podendo ser dispensado por vontade do empregador, salvo por justa causa. Como a estabilidade é de emprego e não de salário, não podemos converter o referido período em indenização, salvo ordem judicial.

Assim, não tem como a empresa descobrir se a empregada esta gestante ou não, ou seja, o risco da atividade é da empresa.

Dessa forma, o contrato de experiencia passa a ser considerado como indeterminado, tendo em vista a estabilidade acima exposta.

FONTE: Consultoria CENOFISCO