Empresa pretende aumentar a jornada de trabalho de 40hs para 44hs semanais, devemos aplicar a proporcionalidade do salário, como proceder?

De imediato entendemos importante expor algumas características da alteração no contrato de trabalho. A alteração das condições pactuadas originariamente, na contratação do trabalhador, somente será lícita se observado o caput do art. 468 da CLT. In verbis:

“Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

...” (grifo aditado)

Cláudia Salles Vilela Vianna entende que “para que seja lícita a alteração contratual, são necessários:

a) a concordância do empregado, preferencialmente expressa; e

b) que da alteração efetuada não resultem prejuízos ao empregado, não só pecuniários, mas de qualquer natureza, direta ou indiretamente.” (Manual Prático das Relações Trabalhistas. 5ª edição. LTr editora, 2002)

A existência de prejuízos, mesmo que indiretos, traz à alteração a nulidade, conforme disposições do artigo 9º da CLT:

“Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”

Em síntese, o empregador é detentor do poder de gestão na empresa; assim, possui poder de direção do seu próprio negócio, e deste poder de comando decorre a autonomia de estabelecer cláusulas contratuais, dentre elas determinar direitos, deveres e regras aos trabalhadores que melhor se adaptem às características do empreendimento, desde que respeitados os dispositivos legais e convencionais já garantidos à coletividade.

Porém, depois de celebrado o contrato de trabalho, fica vedado ao empregador alterar determinadas cláusulas, consideradas substanciais ao contrato (duração do trabalhado, salário e a própria jornada, por exemplo) que, direta ou indiretamente, tragam prejuízos ao trabalhador, mesmo com expressa concordância do obreiro, sob pena de nulidade contratual – art. 468 c/c art. 9º da CLT.

Dessa forma, se o empregado sempre realizava horas extras, entendemos que no caso em tela, antes da alteração a empresa deverá aplicar a supressão de horas extras, vejamos.

A indenização pela supressão de horas extras não decorre de previsão legal, mas tão somente do entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 291 do TST, que assim expõe:

“Súmula 291 do TST – Supressão de Horas extras.

A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.”

Denota-se da Súmula 291 do TST que o cálculo da indenização deverá ser efetuado pela média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão. O valor devido a título de indenização corresponderá a 1 (um) mês dessa média para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal.

Este valor, ante a natureza indenizatória, não será considerado na base de cálculo de INSS e FGTS. Deverá o empregador demonstrar o pagamento na folha do mês em que efetuar a indenização.

Note-se ainda que a indenização apontada na Súmula 291 do TST corresponde a uma indenização pela supressão de horas extras habitualmente prestadas. Nada impedirá, contudo, que sendo necessário o retorno do período extraordinário, após o pagamento da indenização da supressão, retorne o trabalhador a executar horas extras. Não poderá a empresa, entretanto, solicitar a devolução do valor referente a indenização pela supressão de extras eventualmente já paga.

Assim, caso a empregada realizava horas extras durante pelo menos um ano a empresa deveria pagar a referida indenização e após fazer a alteração contratual aplicando a proporcionalmente do salário e não incorporando as horas extras.

Porem, devemos ressaltar que somente poderá ocorrer a alteração case o empregado concorde com a referida mudança.

FONTE: Consultoria CENOFISCO