Empresa possui funcionário que falta frequentemente, quando pode ser aplicada a advertência, suspensão e a justa causa, qual a base legal?

Informamos que:

- DISPENSA POR JUSTA CAUSA – PROCEDIMENTOS:

A rescisão por justa causa ocorre quando o empregado comete alguma das faltas elencadas no art. 482 da CLT, configurando-se por três elementos: gravidade, atualidade e imediação entre a falta e a rescisão.

Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

a) ato de improbidade;

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

e) desídia no desempenho das respectivas funções;

f) embriaguez habitual ou em serviço;

g) violação de segredo da empresa;

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

i) abandono de emprego;

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

l) prática constante de jogos de azar.

Parágrafo único. Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado, a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional. (Grifamos)

As faltas injustificadas podem ser classificadas como desídia no desempenho das respectivas funções.

A demissão por justa causa caracteriza penalidade aplicada em razão de falta grave cometida pelo empregado, ou ainda em conseqüência de várias reincidências em faltas leves, já tendo aplicado o empregador advertências e/ou suspensões, sem que obtivessem atenção ou resultado quanto ao procedimento faltoso do mesmo.

Em contrapartida, devemos observar que o fundamento legal do poder de direção está previsto no art. 2º da CLT, in verbis:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. (Grifamos)

Sendo o obreiro um trabalhador subordinado, está sujeito ao poder de direção do empregador. O poder potestativo do empregador é que permite conduzir as atividades desenvolvidas pelo empregado, sempre em benefício de uma melhor produtividade, com o menor custo possível. Assim, tanto o poder de direção como o de subordinação do empregado (dever de obediência) são inerentes ao contrato de trabalho.

Entendemos que o poder disciplinar decorre imediatamente deste poder de direção. A sanção disciplinar pelo empregador visa impor ordem, regularizar comportamentos, advertir empregados que não estejam observando os limites impostos pelo contrato de trabalho. Dizem respeito a qualquer falta ocorrida no âmbito da empresa, tendo conexidade com o serviço. E a sanção disciplinar pode ter um efeito meramente pedagógico, como ocorre com a advertência.

Sergio Pinto Martins, in “Comentários à CLT”, 4ª ed., Editora Atlas, p. 477, em comentário ao artigo 482, explica a dosagem da sanção disciplinar ao ato faltoso:

“Deve haver uma proporcionalidade entre o ato faltoso e a punição. O poder de aplicar penalidades ao empregado é decorrente do poder de direção ou mais especificamente do poder disciplinar do empregador. Esse poder admite que o empregado seja advertido verbalmente, por escrito, suspenso e dispensado. (...) O empregador, porém, não poderá usar arbitrariamente ou abusivamente o poder que lhe é conferido. Deve, assim, o empregador punir as faltas mais leves com penas mais brandas, e as faltas mais graves com penas mais severas. O despedimento deve ficar reservado para a última falta ou para a mais grave. Dessa forma, uma falta sem grande importância deveria ser apenada com advertência verbal, outra falta praticada pelo mesmo empregado seria apenada com advertência por escrito. Numa próxima, seria suspenso. Se o empregado não atende aos aspectos pedagógicos das penas que lhe foram aplicadas e continua recalcitrante, na última falta deve ser apenado com a dispensa. É claro que necessariamente o empregador não deve observar essa ordem, principalmente quando o ato cometido pelo empregado é tão grave, ocasião em que deve ser dispensado de imediato.” (Grifamos)

Com base em tal estudo, e como nada prevê a legislação, não há um procedimento típico a ser observado na aplicação de advertências ou outras medidas disciplinares. Prática que usualmente aplicam as empresas é:

- 1 advertência verbal;
- 3 advertências escritas;
- 1 suspensão por um dia;
- 1 suspensão por três dias;
- 1 suspensão por cinco dias;
e
- rescisão contratual por justa causa.

Destarte, em resposta objetiva ao questionamento proposto, recomenda-se ao empregador observar certa proporcionalidade entre a falta cometida pelo trabalhador e a penalidade disciplinar aplicada.

Faltas leves e médias devem ser penalizadas com advertências escritas e suspensões, respectivamente. Faltas graves, que impossibilitem a continuidade do vínculo, podem de imediato ser penalizadas com a justa causa.

Ainda, a sucessão de faltas leves e médias, já penalizadas com advertências e suspensões, mas que não se mostraram frutíferas, podem, em uma nova ocorrência, determinar a rescisão por justa causa.

Outra recomendação que se apresenta é sempre informar ao trabalhador, por escrito, os motivos da advertência, solicitando a assinatura do empregado, de modo a corroborar documentalmente a falta cometida quando de eventual dispensa do trabalhador. A recusa do empregado em assinar a advertência/suspensão poderá ser suprida por duas testemunhas (de preferência que estejam no mesmo nível hierárquico do empregado).

Na hipótese narrada pelo questionamento, em que o empregado está se ausentando injustificadamente, deve-se observar que não existe qualquer regra expressa do número de faltas injustificadas que poderia gerar a justa causa, sendo um procedimento subjetivo do empregador.

Entretanto, entendemos que deverá a empresa utilizar a justa causa como uma última medida, verificando se no presente caso não poderia ser caracterizado como um abuso de autoridade do empregador, podendo esta rescisão ser revertida futuramente em uma Reclamatória Trabalhista.

Caso entenda a empresa que seus elementos para a caracterização da justa causa são frágeis, recomenda-se adotar apenas a penalidade de advertência ou suspensão, evitando-se assim eventual discussão judicial quanto ao tópico.

FONTE: Consultoria CENOFISCO