Funcionário se aposenta e continua trabalhando, passado três meses a empresa o demite. Como já sacou o FGTS, como calcular os 40% de multa?

Primeiramente devemos esclarecer que não existe rescisão por aposentadoria, ou seja, o aposentado que continuar trabalhando será considerado um contribuinte individual obrigatório conforme determina o artigo 9 do Decreto 3.048/99 .

Assim, quando o empregado vier a aposentar-se por idade ou por tempo de contribuição, por iniciativa da empresa, a rescisão se dá sem justa causa, pois não existe rescisão por motivo de aposentadoria, ao qual o empregado terá todos os direitos de uma rescisão sem justa causa, inclusive a multa do FGTS, saque 01.

Tendo interesse na continuidade da prestação de serviços do empregado aposentado, não há previsão legal de qualquer procedimento que a empresa deva tomar em relação a essa situação.

Caso ocorra a necessidade de proceder a rescisão por vontade das partes, haverá duas situações:

1) Se o desinteresse da prestação de serviços ocorrer por vontade do empregado, será um pedido de demissão. O qual terá direito a aviso prévio, décimo terceiro salário, férias proporcionais e vencidas acrescidas do terço constitucional, FGTS do mês anterior e da rescisão. Por se tratar de um pedido de demissão, não há multa do FGTS. O empregado poderá sacar o FGTS depositado, por ser aposentado, com a carta da aposentadoria.

2) Se o desinteresse da prestação do serviço ocorrer por vontade do empregador, será uma demissão sem justa causa. Concedendo ao empregado o direito ao aviso prévio, décimo terceiro salário, férias vencidas acrescidas do terço constitucional, FGTS do mês e da rescisão e a multa do FGTS.

Em relação ao saque, vejamos:

Segundo o artigo 9º, § 1º do Decreto nº 99.684/1990, que consolidou as normas regulamentares do FGTS, na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros, não sendo permitida, para este fim, a dedução dos saques ocorridos.

Portanto, no presente caso concreto, a base de cálculo é o montante total dos depósitos fundiários que a empresa recolheu durante o tempo que o empregado trabalhou para ela, sem considerar o saque ocorrido em razão da aposentadoria.

Confira a Orientação Jurisprudencial da SBDI-1 n. 361 do TST. Confira:

Nº 361 APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERÍODO (DJ 20, 21 e 23.05.2008)

A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.

Assim, o entendimento de acordo com a no OJ é pelo pagamento da multa do FGTS sobre todo o período do contrato, independente dos saques.

Portanto, no presente caso concreto, a base de cálculo é o montante total dos depósitos fundiários que a empresa recolheu durante o tempo que o empregado trabalhou para ela, sem considerar o saque ocorrido em razão da aposentadoria, ou seja, será sobre o valor total, mesmo que no momento da aposentadoria o empregado sacou o calor com a carta de concessão.

FONTE: Consultoria CENOFISCO