Empresa pretende contratar serviços de entrega delivery com motoboy que tenha MEI. Quais os riscos trabalhistas, como proceder?

Dispõe o artigo 104-B da Resolução CGSN 94/2011 que o MEI não pode prestar serviço mediante cessão de mão de obra seja através de seu empregado, ou do próprio MEI:

“Art. 104-B. O MEI não poderá realizar cessão ou locação de mão de obra, sob pena de exclusão do Simples Nacional. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; art. 17, XII; art. 18-B)

• 1º Cessão ou locação de mão de obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores, inclusive o MEI, que realizem serviços contínuos relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; Lei nº 8.212, de 1991, art. 31, § 3º)

• 2º Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º)

• 3º Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º)

• 4º Entende-se por colocação à disposição da empresa contratante a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato”. (grifamos).

Já o artigo 104-D da Res. 94/2011 CGSN dispõe que se forem identificados os requisitos do artigo 3º da CLT na prestação de serviço, o MEI será considerado empregado e estará sujeito à exclusão do Simples Nacional.

Isso posto, desde que não seja mediante cessão de mão de obra, ou seja, a prestação de serviço não seja contínua, e que não constitua necessidade permanente do contratante.

Quando a prestação de serviço tiver caráter eventual, o MEI pode prestar serviço sem riscos, não pode se dar de uma forma exclusiva (somente para este tomador).

Quando se fizerem presentes os elementos que caracterizam a relação de emprego (artigo 3º CLT), como habitualidade, pessoalidade, subordinação, e oneração, o MEI será considerado empregado.

Com base no exposto, se a pretensão da empresa é manter de forma permanente entrega delivery com motoboy que tenha MEI, não poderá fazê-lo. Neste caso, terá que contratar diretamente um trabalhador como empregado para fazer esta entrega, ou terceirizar através de uma empresa de prestação de serviço a terceiros.

- 11/01/2019 = Resposta de acordo com a legislação vigente nesta data.

FONTE: Consultoria CENOFISCO