Empresa demitiu a professora de natação e no mesmo mês está readmitindo a funcionária só que na modalidade de autônoma (RPA), como proceder?
Prestação de serviço autônomo
O trabalhador autônomo se caracteriza pela gerência de seu trabalho, suportando todos os riscos de seu negócio, não tendo nenhuma forma de dependência a outra pessoa (física ou jurídica), vale dizer, não há subordinação na prestação de serviços.
Outra distinção que impera entre a relação do "trabalho autônomo" e o contrato de trabalho envolvendo "vínculo empregatício" é que, neste, a empregadora contrata a pessoa do trabalhador, existindo um vínculo direto entre eles. Naquele, ao contrário, acontece vínculo direto com a prestação de serviços, não havendo pessoalidade. De forma geral, empregador estará contratando a prestação de serviços, não importando se o trabalhador delegar a atividade a outrem.
Assim, se o contrato de prestação de serviços existente entre a empresa e esse autônomo visa apenas o cumprimento do serviço (nas formas, condições e prazo acordados), não há o que se falar em vínculo de emprego, ainda que haja exclusividade e habitualidade na prestação dos seus serviços, conforme determina o artigo 442-B da CLT, já alterado pela Lei nº 13.467/2017. As partes estipulam livremente o valor do serviço contratado. E, em relação à jornada, o prestador de serviços fará da forma que melhor lhe convir, a fim de cumprir o prazo de entrega para o qual se comprometeu.
Vínculo de Emprego
A existência de uma relação de emprego pressupõe a caracterização das figuras do empregador e do empregado, definidas nos arts. 2º e 3º da CLT. Vejamos:
• Art. 2º - Considera-se empregador, a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
• Art. 3º - Considera-se empregador, toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Assim, constata-se a relação de emprego quando presentes os elementos da pessoalidade, a natureza não eventual, salário e, principalmente, dependência do empregador. Vejamos:
Pessoalidade. A relação de emprego tem como requisito a pessoalidade, ou seja, a pessoa prestadora do serviço contratado deve ser única, física e insubstituível sem o consentimento do empregador. Ainda que existente a figura da sucessão no direito do trabalho, está se refere apenas à figura do empregador, sendo a substituição do empregado possível apenas mediante prévia concordância do empregador. Isto quer dizer que a contratação se dá com a pessoa física e não com o serviço a ser desenvolvido. Na hipótese de substituição do prestador dos trabalhos, com a concordância do empregador, tal situação forma uma nova relação jurídica (vínculo de emprego) com regramento próprio e independente, extinguindo ou suspendendo a relação empregatícia anterior.
Natureza Não Eventual. Para a configuração do vínculo empregatício a prestação de serviço deve se manter contínua, ou seja, a pessoa prestadora de serviço deve ter ânimo de continuidade da prestação, ainda que o serviço seja prestado por pequeno espaço de tempo.
Dependência do Empregador. O empregado deve estar sujeito às determinações do empregador para que se configure o vínculo empregatício. Existe, portanto, a figura da subordinação hierárquica, onde o empregado está obrigado ao cumprimento das ordens de seu empregador, seguindo suas orientações no desenvolvimento do trabalho.
Mediante Salário. O último requisito para a configuração do vínculo empregatício está na remuneração do serviço, ou seja, qualquer pessoa física que trabalhe em caráter habitual, seguindo orientações de um empregador e que perceba uma contraprestação pelos serviços prestados será considerado empregado.
Conclui-se, portanto, que o contratante deverá observar a realidade fática da prestação de serviço para efeito de enquadramento desta professora autônoma. O que importará aqui, e comprovará a não existência de um vínculo de emprego, é o fato deste prestador suportar os riscos de um empreendimento, bem como o fato de possuir total autonomia com relação à prestação dos mesmos.
Assim, se a professora prestar serviços de acordo com os requisitos apresentados no presente estudo, entendemos que nunca haverá a configuração do vínculo de emprego, pois os conceitos não se confundem.
No entanto, se esta profissional trabalha de forma subordinada e pessoal, configurado está o vínculo empregatício e, portanto, deverá ser registrada como empregada da empresa e não contratada como autônomo.
- 10/01/2019 = Resposta de acordo com a legislação vigente nesta data.
FONTE: Consultoria CENOFISCO