Empresa deve considerar o DSR de comissão e horas extras, para o cálculo das médias para o aviso prévio?
Informamos que inexiste previsão expressa em lei sobre o tema, todavia, tendo em vista que o DSR é parte integrante da comissão entendemos ser devida a média do repouso semanal remunerado no pagamento do aviso prévio, não se tratando de um mero reflexo.
DSR SOBRE HORAS EXTRAS:
• A Súmula nº 172 do TST, dispõe que é devido o descanso semanal remunerado sobre as horas extras efetivamente prestadas.
De acordo com a OJ 394 SDI do TST o DSR sobre horas extras não deve repercutir no cálculo das férias, 13º salário, do aviso prévio e dos depósitos do FGTS, porque já foram quitadas a seu tempo e se feita a média em férias, 13º salário e rescisão estaria o empregador pagando novamente a mesma parcela(bis in idem).
Salientamos que as Orientações Jurisprudenciais correspondem a um posicionamento convergente entre os órgãos julgadores do TST em suas respectivas atribuições. Cada Orientação possui como fundamento de sua criação os precedentes estabelecidos pelos órgãos de julgamento do TST e sinalizam a direção que está sendo adotada pelo tribunal em determinados temas.
A Orientação Jurisprudencial, contudo, não possui o caráter de definição, comum às Súmulas, que espelham uma consolidação mais ampla da posição do TST sobre determinado tema. A diferença entre Súmula e OJ torna-se mais clara quando se verifica que a primeira é deliberada pelo Pleno (reúne todos os ministros do Tribunal) e a segunda é criada pela Comissão de Jurisprudência.
Isso quer dizer que a OJ serve apenas como orientação nos julgados, mas não tem força legal, como as Súmulas.
Dessa forma, por ser a OJ apenas orientador, deve a Consulente verificar se a convenção coletiva da categoria determina a aplicabilidade da OJ 394 SDI do TST em suas cláusulas e em caso positivo, terá que acatar.
Por outro lado, omissa a CCT, fica a critério do empregador considerar ou não no cálculo do aviso prévio a média do DSR sobre as horas extras.
- 25/07/2019 = Resposta de acordo com a legislação vigente nesta data.
FONTE: Consultoria CENOFISCO
