O DSR do adicional noturno compõe a base das médias para férias, inclusive as horas extras?

Ressalta-se que o DSR é acessório das horas noturnas, porque conforme Súmula 60 do TST o adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos, por isso gera reflexos no repouso semanal remunerado.

Assim, ao apurar as médias das parcelas variáveis em férias, como o DSR é acessório, segue o principal, ou seja, o DSR calculado sobre as horas noturnas deve compor a base das médias para férias também, com base no 5º do artigo 142 da CLT.

Ressalta-se que o DSR é acessório das horas extraordinárias.

Assim, entendemos que ao apurar as médias de horas extras em férias como o DSR é acessório, segue o principal, ou seja, deverá ser computado também na média das horas extras (§ 5º do artigo 142 da CLT- média das férias).

Ocorre, porém, que de acordo com a OJ 394 o DSR sobre horas extras não deve incidir no cálculo das férias, 13º salário, do aviso prévio e dos depósitos do FGTS, porque já foram quitadas a seu tempo e se feita a média em férias, 13º salário e rescisão estaria o empregador pagando novamente a mesma parcela.

Salientamos que as Orientações Jurisprudenciais correspondem a um posicionamento convergente entre os órgãos julgadores do TST em suas respectivas atribuições. Cada Orientação possui como fundamento de sua criação os precedentes estabelecidos pelos órgãos de julgamento do TST e sinalizam a direção que está sendo adotada pelo tribunal em determinados temas.

A Orientação Jurisprudencial, contudo, não possui o caráter de definição, comum às Súmulas, que espelham uma consolidação mais ampla da posição do TST sobre determinado tema. A diferença entre Súmula e OJ torna-se mais clara quando se verifica que a primeira é deliberada pelo Pleno (reúne todos os ministros do Tribunal) e a segunda é criada pela Comissão de Jurisprudência.

Isso quer dizer que a OJ serve apenas como orientação nos julgados, mas não tem força de lei, como as Súmulas.

Sobre o tema há divergência, ou seja, existem entendimentos de serem devidas as médias de DSR das horas extras férias e outros, defensores da aplicabilidade da OJ 394, de não ser devido o cálculo de média de DSR conforme questionado.

Diante da divergência sobre o tema, por sermos consultoria preventiva, orientamos que o Consulente verifique se há disposição expressa nesse sentido na convenção coletiva da categoria, e em caso de omissão, cabe ao empregador aplicar ou não a OJ 394, sabendo que somente o judiciário pode vir a resolver o assunto em questão.

18/08/2020 = Resposta de acordo com a legislação vigente nesta data.

FONTE: Consultoria CENOFISCO