Quanto ao retorno de trabalho presencial e vacinação da Covid-19: existem funcionários que afirmam que não se vacinarão, se recusam a vacinar, como proceder?

Tem alguma legislação a respeito, sobre qual procedimento a empresa deve adotar? O funcionário deve apresentar uma declaração com essa informação, para segurança da empresa? A empresa pode solicitar o retorno ao trabalho presencial desses funcionários, mesmo alguns tendo mais de 60 anos? Favor informar a legislação.

Não existe norma legal determinando que uma pessoa do grupo de risco, já vacinada com as duas doses, pode retornar ao trabalho de forma presencial normalmente.

O que possuímos em termos de legislação sobre o tema é o item 6 do anexo da Portaria Conjunta ME/SEPTR nº 20/2020, que determina o que segue:

• 6.1 Os trabalhadores com 60 anos ou mais ou que apresentem condições clínicas de risco para desenvolvimento de complicações da COVID-19, de acordo com o subitem 2.11.1, devem receber atenção especial, priorizando-se sua permanência na residência em teletrabalho ou trabalho remoto ou, ainda, em atividade ou local que reduza o contato com outros trabalhadores e o público, quando possível.

• 6.1.1 Para os trabalhadores do grupo de risco, não sendo possível a permanência na residência ou trabalho remoto, deve ser priorizado trabalho em local arejado e higienizado ao fim de cada turno de trabalho, observadas as demais medidas previstas na Portaria.

Isto posto, se não for possível permanecer em trabalho remoto com este colaborador pertencente ao grupo de risco, a empresa deve priorizar que o trabalho deste colaborador seja realizado em local arejado e higienizado ao fim de cada turno de trabalho, ademais, deve mantê-lo em local que reduza o contato com outros trabalhadores e o público.

Contudo, temos também a NOTA TÉCNICA 16/2020 DO GT NACIONAL COVID-19, no qual orienta que os empregadores devem garantir que trabalhadoras e trabalhadores do grupo de risco, bem como àqueles responsáveis pelo cuidado de pessoas do grupo de risco, sejam dispensados do comparecimento ao local de trabalho, no caso de não ser compatível a sua realização na modalidade home office, com remuneração assegurada, nos termos do artigo 2º, II, e artigo 3º, § 3º, da Lei n. 13.979/2020, durante todo o período em que haja acentuado risco de contaminação no convívio social, podendo ser realizado o afastamento igualmente pautado em medidas alternativas, como interrupção do contrato de trabalho; concessão de férias coletivas, integrais ou parciais; suspensão dos contratos de trabalho (lay off), suspensão do contrato de trabalho para fins de qualificação (art. 476-A da CLT), entre outras permitidas pela legislação vigente, aptas a garantir o distanciamento social, tendo em vista a condição de grupo de risco.

Orientamos, ainda, que seja consultado o médico do trabalho conforme a Nota Técnica MPT nº 20/2020.

Quanto à vacina, por falta de amparo legal na lei trabalhista, entendemos que a empresa não pode exigir que o empregado apresente comprovante de vacinação.

O empregador deve orientar que por medida de saúde, para a segurança de todos, que os trabalhadores apresentem a carteira de vacinação, mas o empregado que se recusar, não tem como obrigar.

O STF decidiu que não se pode fazer imunização à força, salvo se houver legislação estadual, ou do município, que obrigue:

"Plenário decide que vacinação compulsória contra Covid-19 é constitucional

O STF também definiu que os estados, o Distrito Federal e os municípios têm autonomia para realizar campanhas locais de imunização.

A tese de repercussão geral fixada no ARE 1267879 foi a seguinte: “É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, tenha sido incluída no plano nacional de imunizações; ou tenha sua aplicação obrigatória decretada em lei; ou seja objeto de determinação da União, dos estados, do Distrito Federal ou dos municípios com base em consenso médico-científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar”.

Nas ADIs, foi fixada a seguinte tese:

• (I) A vacinação compulsória não significa vacinação forçada, facultada a recusa do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas; atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade; e sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente.

• (II) Tais medidas, com as limitações expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência."

Conclusão:

Não existindo legislação que obrigue a imunização, a empresa não pode punir o empregado, e nem demitir por justa causa, a não ser que seja da área da saúde, onde exista normas obrigatórias neste sentido, em razão da própria atividade.

Em contrapartida, segundo o Guia Técnico Interno do Ministério Público do Trabalho sobre Vacinação da COVID-19 (disponível no seguinte endereço: https://mpt.mp.br/pgt/noticias/estudotecnico_vacinacaocovid19-4.pdf), diante da recusa do empregado de tomar a vacina da COVID-19, a princípio injustificada, deverá o empregador verificar as medidas para esclarecimento do trabalhador, fornecendo todas as informações necessárias para elucidação a respeito do procedimento de vacinação e das consequências jurídicas da recusa.

Persistindo a recusa injustificada, o trabalhador deverá ser afastado do ambiente de trabalho, sob pena de colocar em risco a imunização coletiva, e o empregador poderá aplicar sanções disciplinares (advertência por escrito e suspensão disciplinar), inclusive a despedida por justa causa, como último recurso, com fundamento no artigo 482, h, combinado com art. 158, II, parágrafo único, alínea “a” ambos da CLT, pois deve-se observar o interesse público, já que o valor maior a ser tutelado é a proteção da coletividade.

Cabe salientar, no entanto que, se houver recusa do empregado à vacinação, a empresa não deve utilizar, de imediato a pena máxima ou qualquer outra penalidade, sem antes informar ao trabalhador a importância do ato de vacinação e as consequências da sua recusa, propiciando-lhe atendimento médico ou psicológico, com esclarecimentos sobre a vacina.

Diante das informações supracitadas, cabe ao empregador orientar os empregados sobre a necessidade da vacina, não somente para que ele fique imune, mas refere-se também a proteção da coletividade e então decidir qual medida irá tomar, uma vez que o Guia Interno do Ministério Público do Trabalho sobre Vacinação da COVID-19, apesar de orientar nas medidas cabíveis entendemos que a empresa não tem o poder de exigir e obrigar os empregados quanto a vacinação, bem como poderá ainda ser questionada sobre as medidas tomadas de advertência, suspensão e justa causa se o empregado se sentir lesado.

Além disso, pela Constituição Federal, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei, ou seja, o empregador não pode estabelecer essa regra sem que haja uma norma legal, pois lei sobre o assunto ainda não há.

- 09/07/2021 = Resposta de acordo com a legislação vigente nesta data.

FONTE: Consultoria CENOFISCO