Quando a empresa demite o funcionário, pode contratar o serviço dele como MEI, autônomo o como pessoa jurídica?

MEI ou autônomo

• Nos termos do artigo 114 da Resolução CGSN nº 140/2018, na hipótese de o MEI prestar serviços em cuja contratação forem identificados elementos que configurem relação de emprego o MEI será considerado empregado e o contratante ficará sujeito às obrigações decorrentes da relação, inclusive às obrigações tributárias e previdenciárias e o MEI ficará sujeito à exclusão do Simples Nacional.

Isto posto, se o ex-empregado permanecer prestando serviços de natureza não eventual ao ex-empregador, sob a dependência deste e mediante salário, esta relação será caracterizada como de empregado e a empresa terá que arcar com as obrigações tributárias e previdenciárias que um empregado gera para a empresa, independemente da forma de rescisão contratual. Ademais, poderá ser multado por falta de registro no valor de R$ 3.000,00 e caso a empresa seja ME ou EPP no valor de 800,00, nos termos do artigo 47, caput e § 1º da CLT. Na contratação de ex-empregado como autônomo, a empresa deverá verificar de igual forma se o serviço não está sendo prestado sobre a dependência do ex-empregador e de forma pessoal, sendo que se forem identificadas estas características, estará caracterizada a relação de emprego, e a empresa também terá que arcar com as obrigações tributárias e previdenciárias e também poderá ser multada. Portanto, sugerimos que a empresa mantenha o empregado devidamente registrado, pois com as características apresentadas, não seria possível enquadrá-lo como autônomo, mas sim como empregado, nos termos do artigo 3º da CLT.

Pessoa jurídica

• O fenômeno da "pejotização" (criação de empresas por parte de ex-empregados), em regra, é utilizado para burlar o cumprimento dos direitos trabalhistas do empregado, que é induzido a constituir pessoa jurídica para firmar contrato de prestação de serviços entre empresas. Neste caso este ex-empregado é um prestador de serviços aparente, pois, na prática, ostenta o perfil de um verdadeiro empregado, exercendo as atividades inerentes da empresa, com todos os elementos do vínculo empregatício.

No entanto, seria admitida esta hipótese se a partir da constituição regular da pessoa jurídica por este ex-empregado, as atividades desenvolvidas amoldaram-se à prestação autônoma de serviços, sendo certo que o ex-colaborador passaria a partir de então, a contratar e assalariar empregados que prestariam serviços não somente para esta empresa em que ele já foi empregado bem como para outras empresas que contratarem seus serviços, sendo que nesta hipótese não haveria problema do ex-empregado constituir uma empresa para prestar serviços não somente para esta empresa como para qualquer outra que procure seus serviços.

Caso este ex-empregado constitua uma empresa de terceirização de serviços e não seja aposentado, a legislação trabalhista exige que para este ex-empregador contratar os seus serviços deve aguardar no mínimo 18 meses a partir do desligamento deste empregado que figurará como proprietário desta empresa. Neste caso não há determinação de que a rescisão teria se dado sem justa causa ou a pedido, entendemos, portanto, que independentemente do tipo de rescisão deve aguardar o prazo mínimo de 18 meses. Vejamos:

Lei 6019/1974

• Art. 5o-C. Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4o-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

- 14/07/2021 = Resposta de acordo com a legislação vigente nesta data.

FONTE: Consultoria CENOFISCO