Empresa está utilizando uma diarista 2 vezes na semana. Podemos efetuar o pagamento mensalmente?

O pagamento precisa ser nas diárias ou podemos pagar mensalmente? Tem algum modelo de contrato de diarista para firmar essa modalidade e assim não caracterizar vínculo empregatício?

Prestação de serviço autônomo (diarista)

O trabalhador autônomo se caracteriza pela gerência de seu trabalho, suportando todos os riscos de seu negócio, não tendo nenhuma forma de dependência a outra pessoa (física ou jurídica), vale dizer, não há subordinação na prestação de serviços.

Outra distinção que impera entre a relação do "trabalho autônomo" e o contrato de trabalho envolvendo "vínculo empregatício" é que, neste, a empregadora contrata a pessoa do trabalhador, existindo um vínculo direto entre eles. Naquele, ao contrário, acontece vínculo direto com a prestação de serviços, não havendo pessoalidade. De forma geral, empregador estará contratando a prestação de serviços, não importando se o trabalhador delegar a atividade a outrem.

Assim, se o contrato de prestação de serviços existente entre a empresa e essa autônoma visa apenas o cumprimento do serviço (nas formas, condições e prazo acordados), não há o que se falar em vínculo de emprego, ainda que haja exclusividade e habitualidade na prestação dos seus serviços, conforme determina o artigo 442-B da CLT, já alterado pela Lei nº 13.467/2017. As partes estipulam livremente o valor do serviço contratado. E, em relação à jornada, o prestador de serviços fará da forma que melhor lhe convir, a fim de cumprir o prazo de entrega para o qual se comprometeu.

Vínculo de Emprego

A existência de uma relação de emprego pressupõe a caracterização das figuras do empregador e do empregado, definidas nos arts. 2º e 3º da CLT. Vejamos:

• Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

• Art. 3º - Considera-se empregada toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Assim, constata-se a relação de emprego quando presentes os elementos da pessoalidade, a natureza não eventual, salário e, principalmente, dependência do empregador. Vejamos:

Pessoalidade. A relação de emprego tem como requisito a pessoalidade, ou seja, a pessoa prestadora do serviço contratado deve ser única, física e insubstituível sem o consentimento do empregador. Ainda que existente a figura da sucessão no direito do trabalho, esta se refere apenas à figura do empregador, sendo a substituição do empregado possível apenas mediante prévia concordância do empregador. Isto quer dizer que a contratação se dá com a pessoa física e não com o serviço a ser desenvolvido. Na hipótese de substituição do prestador dos trabalhos, com a concordância do empregador, tal situação forma uma nova relação jurídica (vínculo de emprego) com regramento próprio e independente, extinguindo ou suspendendo a relação empregatícia anterior.

Natureza Não Eventual. Para a configuração do vínculo empregatício a prestação de serviço deve se manter contínua, ou seja, a pessoa prestadora de serviço deve ter ânimo de continuidade da prestação, ainda que o serviço seja prestado por pequeno espaço de tempo.

Dependência do Empregador. O empregado deve estar sujeito às determinações do empregador para que se configure o vínculo empregatício. Existe, portanto, a figura da subordinação hierárquica, onde o empregado está obrigado ao cumprimento das ordens de seu empregador, seguindo suas orientações no desenvolvimento do trabalho.

Mediante Salário. O último requisito para a configuração do vínculo empregatício está na remuneração do serviço, ou seja, qualquer pessoa física que trabalhe em caráter habitual, seguindo orientações de um empregador e que perceba uma contraprestação pelos serviços prestados será considerado empregado.

Conclui-se, portanto, que o contratante deverá observar a realidade fática da prestação de serviço para efeito de enquadramento desta diarista. O que importará aqui, e comprovará a não existência de um vínculo de emprego, é o fato deste prestador suportar os riscos de um empreendimento, bem como o fato de possuir total autonomia com relação à prestação dos mesmos.

Assim, se a diarista prestar serviços de acordo com os requisitos apresentados no presente estudo, entendemos que nunca haverá a configuração do vínculo de emprego, pois os conceitos não se confundem.

No entanto, se esta profissional trabalha de forma subordinada e pessoal, configurado está o vínculo empregatício e, portanto, deverá ser registrado como empregado da empresa e não contratados como autônomo (diarista).

Quanto ao documento, informamos que inexiste documento que a empresa tomadora possa firmar que a isente do reconhecimento do vínculo empregatício caso estejam presentes os requisitos que caracterizam esta pessoa como empregada.

E com relação ao pagamento, caso a empresa entenda que esta pessoa pode ser contratada como autônoma, dependerá do que ficou acordado entre as partes (se pagamento a cada diária ou se pagamento mensal).

- 08/08/2022 = Resposta de acordo com a legislação vigente nesta data.

FONTE: Consultoria CENOFISCO